Wieso BGH-Urteil und TPD bestens vereinbar sind…

Wieso BGH-Urteil und TPD bestens vereinbar sind…
und was das fürs neue Tabakgesetz bedeuten kann

Bis jetzt wurde das BGH-Urteil als hauptsächlich rückwirkend betrachtet. Das liegt in seiner Natur: Der Bundesgerichtshof beschäftigt sich generell nur mit Revisionen bereits gesprochener Urteile.

Das beruhigt erst Mal. Alle juristischen Kommentare der letzten zwei Wochen waren sich einig: Wie auch immer das Urteil jetzt in der Praxis Wirkung zeigen sollte, es werde ja nur noch bis zum Mai 2016 juristisch relevant sein. Danach tritt die „Umsetzung der europäischen Tabakprodukt-Richtlinie„, sprich: das neue Tabakgesetz in Kraft und mit ihr die unmissverständliche Legalisierung nikotinhaltigen Liquids innerhalb gewisser Regulierungsgrenzen.

 

Und wenn diese Zukunftsvision eine Fata Morgana wäre?

Es ist schon ironisch.

Monatelang haben wir wie die Karnickel auf den Umsetzungsmoment des TPD gestarrt, in der irren Hoffnung, irgendetwas würde ihn unendlich herauszögern.

Was sich innerhalb eines Tages alles ändern kann.

Nach dem BGH-Urteil kann es plötzlich nicht mehr schnell genug gehen: Auf einmal ist der Moment des Inkrafttretens der TPD-Ratifizierung zum erlösenden Ende der Unsicherheit stilisiert, die dieses Urteil bei Händlern und Verbrauchern gleichermaßen ausgelöst hat.

Was aber, wenn das BGH-Urteil und das neue Tabakgesetz einander keineswegs ausschließen, sondern vielmehr ergänzen? Was, wenn es im vollen Bewusstsein abgefasst wurde, um

1. in den kommenden drei Monaten größtmögliches Chaos zu stiften und
2. gleichzeitig neue Leitlinien für die juristische Finalisierung der TPD Implementierung zu schaffen, die tatsächlich das jähe Ende der E-Zigaretten-Branche in ihrem jetzigen Zustand bedeuten würde?

Was nun folgt, ist ein juristisches Gedankenspiel. Verschwörungstheorie darf es nennen, wer will. Es bewegt sich innerhalb juristischer, legislativer und politischer Machbarkeit – und ich persönlich habe das bestimmte Gefühl, dass es zu Realität werden wird. Allerdings: Das EU Recht ist genauso wie das bundesdeutsche eine flexible Materie, die der Formung durch Juristen im Einzelfall bedarf. Ich sage also nicht: Es muss so kommen. Aber ich sage: Sich auf das TPD zu verlassen, könnte sich als Trugschluss entpuppen. Sollte ich mich irren: Umso besser.

Meine Alternativ-Analyse des BGH-Urteils ist lang und etwas trocken. Aber hinter der drögen Fassade juristischer Haarspalterei verstecken sich Gesetzesgrundlagen, deren sehr greifbaren Negativkonsequenzen erst dann spürbar werden, wenn es zu spät ist.

Inszenierte Selbstzerstümmelung einer Branche

Nach dem BGH-Urteil bitten die Verbände die Bundesregierung darum, in den kommenden drei Monaten bis zur Umsetzung des TPD durch das neue Tabakgesetz den Ball flach zu halten. „Wir appellieren an die deutschen Behörden, von voreiligen Schritten abzusehen. Der Handel mit nikotinhaltigen Liquids ist EU-weit legalisiert. Die Behörden sollten sich nicht für einen so kurzen Zeitraum von unnötigen Bestimmungen leiten lassen“ schreibt etwa Dac Sprengel, Vorsitzender des Verbands des eZigarettenhandels vor einer Woche.

Tatsächlich erscheint mir der Zeitpunkt dieser Panikmache inszeniert – was praktisch ohne weiteres machbar wäre: Der Termin der Abstimmung und Beurteilung eines BGH Urteils liegt weitestgehend in den Händen eines einzigen Richters, nämlich des zuständigen Berichterstatters, wie ich unten weiter ausführe.

Eine Branche, die bereit und willens war, bis zuletzt für eine gemäßigte und vernünftige Umsetzung des TPD alle verfügbare Munition einzusetzen, wird nun in hektische Selbsterhaltungs-Betriebsamkeit versetzt; nur noch auf die Konservierung des zumindest erträglichen Status-Quo bedacht. Und alle jene, die wenig zu fürchten haben, verkriechen sich unter die Verkaufstresen, um ja nicht aufzufallen in diesen letzten Wochen vor dem auf einmal rettenden TPD-Stichtag.

Clever.

Natürlich denkt die Bundesregierung nicht daran, voreilige Schritte zu unternehmen. Im Gegenteil: Sie lehnt sich entspannt zurück und schaut der Dampf-Branche beim ersten Akt der Selbstbereinigung zu, welcher jetzt, kurz nach Urteilsverkündung, bereits in vollen Zügen ist.

Großhändler verlassen das sinkende Schiff

 

Obwohl viele, wenn auch längst nicht alle, kleinere Händler ruhiges Blut behalten und der Einzelhandel mit wiederbefüllbaren Systemen reibungslos weiterläuft, haben die Großhändler bereits drei Tage nach dem BGH-Urteil die Reißleinen zu ziehen begonnen.

Lekkerland, einer der großen und für den nicht-spezialisierten Handel wichtigsten E-Zigaretten-Vertriebe, hat den Handel mit E-Zigaretten bereits komplett eingestellt. Zwar behält Lekkerland seinen jetzigen Bestand vor, ebenfalls in der Hoffnung, dass sich die Situation im Mai 2016 zum Besseren wendet. Im Moment aber steht das Unternehmen auf dem Standpunkt, sich mit einem weiteren Verkauf von E-Zigaretten strafbar zu machen – und kommuniziert dies auch an seine Kunden.

Online-Händler, die von Lekkerland etwa mit den Marken NJOY oder eLites beliefert wurden, können jetzt nur noch ihre Restbestände ausliefern oder teuer im Ausland einkaufen.Für Internet-Shops, die sich auf diese Marken spezialisiert hatten, kann dies das Aus bedeuten – genauso wie für Raucher, die nicht den Weg in den nächsten spezialisierten Dampf-Shop wagen, sondern online einen ersten Dampf-Versuch starten wollten.

Lekkerland wird nur die Spitze des Eisbergs sein. Zu groß ist das Risiko von Einzelhandelsketten und Großvertrieben, von Wettbewerbern verklagt zu werden. Schließlich muss nur eines der folgenden drei Szenarien eintreten:

Strafantrag

Ein triumphierender Anti-Tabak-Aktivist rennt in die nächstgelegene Polizeistation, um gegen das Dampfunternehmen nach Wahl einen Strafantrag zu stellen (eine Anzeige ist in diesem Zusammenhang nicht einmal nötig). Dem zuständigen Staatsanwalt wird ein Blick auf das BGH-Urteil genügen, um den nötigen Anfangsverdacht und ein öffentliches Interesse an einer Strafverfolgung festzustellen, weshalb der Antrag Stellende nicht mal eine persönliche Schädigung nachweisen muss.

Gewerbeaufsicht

Ein geltungssüchtiger, DKFZ-Ideologie verseuchter und sich vom BGH-Urteil aufs Schönste bestätigt fühlender Kommunalpolitiker/ Beamter beschließt, in seinem Zuständigkeitsbezirk jetzt mal so richtig aufzuräumen und weist seine Gewerbeaufsicht an, den (Groß-)Handel mit rohtabak-nikotinhaltigen Liquids mit sofortiger Wirkung zu stoppen.

Abmahnung

Einem der Hunderten windiger Mahnanwälte in diesem Land wird eine Liste der unliebsamen E-Zigaretten-Vertriebe nebst Kopie des BGH-Urteils vorgelegt, der sich daraufhin prompt ans Verfassen drohgespickter Abmahnungen macht.

Und bevor mich jetzt jemand der Anstiftung anklagen kann: Auf diese kreativen Ideen bin ich nicht selbst gekommen; ist alles bereits geschehen.

TPD: Vom Damoklesschwert zum „Rettungsreifen“

Wie gesagt: Die Branche trägt sich in der Hoffnung, dass selbst, falls dieser Wahnsinn Wirklichkeit werden sollte, ihm im Mai 2016 mit der Ratifizierung der TPD ein Ende bereitet wird.

Allen juristischen Kommentaren zum Urteil ist dieser Tenor gemeinsam: Das Urteil ist zwar ein Skandal, aber langfristig irrelevant. Es wird durch die inzwischen legislative Wirklichkeit gewordene Legalisierung nikotinhaltiger E-Zigaretten durch die EU aufgehoben. Verständlicherweise, da es sich ja auch auf ein Verfahren aus dem Jahr 2013 bezieht und beziehen muss. Zu diesem Zeitpunkt war die Tabakproduktdirektive der EU noch nicht unterzeichnet.

Also verlässt sich ein ganzer Markt darauf, dass der unklare Rechtszustand maximal drei Monate anhalten wird – denn ab Mai 2016 greift das neue Tabakgesetz, zumindest auf dem Papier. Das Minister Schmidt bereits jetzt dem Parlament öffentlich einen Freifahrtschein ausgestellt hat, um der Tabakzigarettenbranche mehr Zeit für die Umstellung zu gewähren und damit Strafzahlungen in Millionenhöhe an die EU riskiert – natürlich von Steuergeldern finanziert, nicht etwa von den beteiligten Tabakmultis – steht auf einem anderen Blatt.

Wer so argumentiert, übersieht ein entscheidendes Detail. Das BGH-Urteil verbietet nikotinhaltige Liquids nicht. Es definiert sie nur so um, dass sie zu Tabakprodukten werden und die auf Tabakprodukte zutreffende Regelungen bei ihnen greifen.

Diese definitorische Grundsatzentscheidung des BGH ist mitnichten inkompatibel mit dem TPD – und das ist dem BGH auch bewusst, wie aus dem Urteil klar hervor geht. Der TPD-Rahmen bietet im Gegenteil ausreichende juristische Schlupflöcher, um das BGH-Urteil in Gänze zu deutschem Gesetz zu machen.

Das BGH Urteil: Es hätte auch ganz anders kommen können

• Hätte das BGH-Urteil überhaupt zugunsten eines weiteren, freien Verkaufs von nikotinhaltigen Liquids ausfallen können?
• Und sind aus ihm Indizien dafür abzulesen, dass es mit Hinblick auf eine zukünftige Gesetzgebung statt nur auf ein zurückliegendes Urteil gefällt wurde?

Die Antwort auf beide Fragen lautet: Definitiv.

 

Bevor das böse Wort Verschwörungstheorie fällt: Natürlich ist klar, dass der BGH keinen „Auftrag“ vom Staat annehmen kann. Schon deshalb, weil er ja nicht über die „inhaltliche Qualität“ eines Falls entscheidet, sondern lediglich ein angefochtenes Urteil auf juristische Kohärenz prüft – bei der Revision geht es um eine reine Rechtskontrolle.

Dennoch gibt es im vorliegenden Fall zwei Elemente, die zu denken geben.

Dem BGH lag ein Urteil vor, das bereits (wie wir später sehen werden) zu 100% im Sinne der gewünschten E-Zigaretten-Politik der Bundesregierung abgefasst war. Der 2. Strafsenat des BGH hatte nun vier Handlungsoptionen. Von diesen hat er, ohne juristisch zwingende Notwendigkeit, jene zwei zum Äußersten ausgeschöpft, die das vorliegende Urteil nicht nur bestätigen, sondern es mit einer Fülle an zusätzlichen Argumenten zu zementieren scheinen und es außerdem zu einer juristischen Richtschnur für kommende legislative Entscheidungen machen.

Die erste Möglichkeit einer Urteilsaufhebung wäre die sogenannte Verfahrensrüge gewesen. Damit wird dem Gericht der Tatsacheninstanz vorgeworfen, das Prozessrecht falsch angewendet zu haben. Bei einem formal fehlerhaften Verfahren würde auch das Urteil hinfällig werden. Tatsächlich deutet aber im vorliegenden Fall nichts auf einen Verfahrensfehler hin.

Ganz anders verhält es sich mit der zweiten Möglichkeit einer Urteilsaufhebung, der sogenannten Sachrüge. Hierbei rügt der BGH die Rechtsanwendung auf den festgestellten Sachverhalt; sprich, es wirft dem zuvor urteilenden Gericht vor, auf den Sachverhalt nicht die richtigen Gesetze oder diese nicht im befriedigenden Maße angewendet zu haben.

Dies ist im vorliegenden Urteil in den Augen vieler Juristen eindeutig der Fall.

Das komplette Urteil hängt an der Anwendung des vorläufigen Tabakgesetzes von 1997 auf die E-Zigarette. Speziell bezieht es sich auf die Interpretation des Dampfens als „anderweitigem oralen Gebrauch“. Dabei ist klar, dass die E-Zigarette 1997 weder auf dem Markt war, noch ihre Markteinführung vorhergesehen werden konnte.

 

Der BGH hätte deshalb mit einer Sachrüge argumentieren können, dass die Anwendung des § 3 Abs. 1 VtabakG auf die E-Zigaretten unzutreffend ist.

Dem BGH war offensichtlich bewusst, dass diese Sachrüge auf der Hand lag. Deshalb legitimiert es sich seitenlang, warum der „orale Gebrauch“ sich auf das Dampfen eben doch anwenden lässt und deshalb im Umkehrschluss alle mit Rohtabak-Nikotin hergestellten, zum Dampfen gedachten Liquids Tabakerzeugnisse sind. Es leitet diese Rechtfertigung ein mit dem Satz (S.17/ Pkt. 38) „Es ist weder nach dem Wortlaut des Gesetzes noch nach seinem Zweck ersichtlich, dass ein „anderweitiger oraler Gebrauch“ nur vorliegen soll, wenn Nikotin, wie bei Snustabak, ausschließlich über die Mundschleimhäute in den Kreislauf der Körperflüssigkeiten aufgenommen wird.“

Doch selbst, wenn er von einer Sachrüge absieht, hätte der BGH das Urteil auch schlicht bestätigen können. Doch er geht über eine derartige Bestätigung hinaus und hängt noch einen Leitsatz an. Leitsätze sind immer dazu gedacht, die Grundsätzlichkeit des Urteils als Richtschnur für kommende juristische und legislative Prozesse zu unterstreichen und der Rechtsfortbildung zu dienen (zur weiteren Erläuterung des Leitsatzes siehe unseren letzten Artikel).

Es ist extrem unwahrscheinlich, dass ein BGH-Strafsenat seinem Urteil einen Leitsatz voranstellte, würde dieser in drei Monaten wieder obsolet werden. Viel wahrscheinlicher dient der Leitsatz als Scheinwerfer, der die Aufmerksamkeit der Gesetzgebenden auf eine weitere Möglichkeit zur maximalen Verschärfung des neuen Tabakgesetzes richten soll.

Ein Einzelner Richter entscheidet über das Schicksal von Millionen

Ich habe voran geschickt, dass ich nicht die Korruption des BGH behaupte.

Was allerdings nicht von der Hand zu weisen ist, ist die Einfachheit, mit der dessen Urteilsfindung beeinflusst werden könnte.

Das liegt an einer intrinsischen, so skandalösen wie katastrophalen Lücke in seinem System, die ironischerweise besonders durchdringend von Professor Dr. Thomas Fischer selbst angeprangert wird. Prof. Fischer ist auch Vorsitzender Richter des 2. Strafsenats, zuständig für das E-Zigarettenurteil.

Wo liegt diese Lücke?
In der Art, wie beim BGH Fälle analysiert, recherchiert und beurteilt werden.

Denn während es nach außen so aussieht, als ob ein aus fünf Richtern bestehender Strafsenat jede einzelne eintreffende Revision monatelang durchdenkt, berät und dann darüber öffentlich urteilt, findet dieser Prozess intern völlig anders statt. Tatsächlich liegt die komplette Recherche und Vorabbeurteilung eines Falles in den Händen eines einzigen Richters, des sogenannten Berichterstatters (BE). Wozu das führt, erzählt uns Prof. Fischer einfach selbst.

 

„Vom Vorsitzenden gelangte die Akte zum Berichterstatter (BE). Der liest sie und bereitet die Entscheidung vor. Wie er/sie das macht, ist ihm/ihr überlassen. Er/sie bestimmt auch den Termin der Beratung: Er „bringt“ die Sache, wann es ihm oder ihr gefällt (also wenn er/sie meint, inhaltlich zur Entscheidung bereit zu sein).

In der Beratung sitzen neben dem jeweiligen Berichterstatter der Vorsitzende, der die Akte (vor mehr oder weniger langer Zeit) ebenfalls gelesen hat, und drei Beisitzer, die Akte und Fall nicht kennen. Drei von fünf Richtern erfahren erstmals zu diesem Zeitpunkt von dem Urteil, der Revision und allen Rechtsfragen, die für die Entscheidung des Falles von Bedeutung sind. Grundlage ihrer Entscheidung ist ausschließlich (!) der mündliche Vortrag des Berichterstatters… (Was würden Sie von einem Gourmet-Test halten, dessen Mehrheit darauf beruht, dass ein Tester den übrigen vier erzählt, wie es ihm geschmeckt hat?).

Die Form des Vortrags ist nicht formalisiert. Sie wird weder geregelt noch geübt, sondern ist Geschmackssache…Es ist selbstverständlich unmöglich, sich beim mündlichen Vortrag auch nur halbwegs die Einzelheiten des Sachverhalts zu merken.

Anschließend entscheiden drei von fünf Richtern, ob sich in den Formulierungen des Urteilstexts ein Rechtsfehler befindet – und damit über das Schicksal eines verurteilten Menschen –, ohne auch nur eine einzige Zeile des angefochtenen Urteils gelesen zu haben. Sie sehen [von dem Urteil] nicht mehr als den Aktendeckel von außen.

[Ich habe] eine statistische Erhebung der Revisionen beim 2. Strafsenat über einen Zeitraum von fünf Jahren durchgeführt und veröffentlicht. Sie ergab, dass ein signifikanter Zusammenhang zwischen der Person des Berichterstatters und der Erfolgsquote der Revisionen bestehe.“ (Quelle: http://www.zeit.de/gesellschaft/zeitgeschehen/2015-06/bundesgerichtshof-justiz-fischer-im-recht)

Nun stellen wir uns doch mal folgendes Szenario vor, das sich zu 100% im Rahmen des Legalen bewegen würde. Der Berichterstatter des BGH erhält die Akte, mitten in der heißen Phase der Umsetzung des TPD in nationales Recht. Der Entschluss der Bundesregierung, E-Zigaretten mit aller Härte zu regulieren (sprich, Liquids idealerweise nur noch aromafrei, wasserbasiert, mit niedrigst möglichem Nikotingehalt in kleinsten Dosen abzugeben), als Tabakprodukte deklariert möglichst hoch zu besteuern und dabei juristisch bis ans Äußerste zu gehen, steht bereits fest.

Der Generalbundesanwalt, also der Staatsanwalt in diesem Fall, ist entsprechend instruiert. Als „politischer Beamter“ (§ 54 Abs. 1 Nr. 5 BBG) muss er sich schließlich „in fortdauernder Übereinstimmung mit den für ihn einschlägigen Zielsetzungen der Regierung befinden“. Im vorliegenden Fall hätte es lediglich eines intensiven Gesprächs zwischen Richter und Generalbundesanwalt bedurft, um Anstöße in Richtung der politisch genehmsten Formulierung eines Urteils zu geben, dessen Ausgang hoffentlich unabhängig von diesem Gespräch schon feststand (alles andere möchte ich nicht mal denken müssen).

Ich würde gerne wissen, wer der Berichterstatter im vorliegenden Fall war. Leider habe ich dies bis zum Schreiben des Artikels noch nicht herausfinden können. Klar ist, dass er oder sie die mögliche Urteilsbegründung im vollen Bewusstsein vorgetragen hat, dass sich seit 2013 Neuerungen in den Tabakregelungen ergeben haben, die von EU-Seite kommen.

Weiterführende Links
TPD: RICHTLINIE 2014/40/EU DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES
Vorläufiges Tabakgesetz
VD-EH
Zitate Prof. Fischer
Zitat Prof. Fischer: Die Augen des Revisionsgericht

 

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